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網絡不正當競爭行為的表現形式及法律適用

互聯網絡為企業提供了一個廣闊的新市場，這個市場雖然是虛擬的，但市場主體競爭行為的激烈程度卻比真實市場環境下有過之而無不及。作為市場經濟的一種形式，網絡經濟同樣受市場競爭規律的支配，與傳統交易一樣，網絡交易也需要公平的競爭環境和良好的交易秩序。但競爭永遠具有雙重性，既包括正當競爭，也包括不正當競爭，網絡環境中阻礙信息產業發展的新型不正當競爭行為大量存在，現有法律是否可得以適用在互聯網發展初期曾是一個頗有爭議的問題。

現在人們已達成共識，普遍認為如果網絡環境下的競爭秩序失去規則的約束，網絡交易就會失去安全保障，最終將制約電子商務的發展，而《反不正當競爭法》能夠為IT產業創造一個有序的競爭環境。但由于《反不正當競爭法》是1993制定的，當時沒有考慮到互聯網特定經營模式與傳統環境下的區別，因此，現在用該法來調整網絡不正當競爭行為顯得捉襟見肘，法律的滯后性再一次凸顯出來。

雖然就其本質及法律的可適用性而言，網絡虛擬空間的不正當競爭行為與現實市場環境下并無二致，但網絡服務商的介入、網絡技術體系的獨特使得虛擬市場不正當競爭行為的責任認定在某些情況下顯得更為復雜;網絡的開放性、互動性、虛擬性決定了反不正當競爭法及其配套法規適用上的特殊性。這就需要法律介入時做適當的修改和完善，以更好地規范調整網絡不正當競爭行為。

網絡不正當競爭行為的表現形式及法律適用

所謂不正當競爭，是指經營者采取不正當手段爭取交易機會，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。我國《反不正當競爭法》所界定的不正當手段主要包括假冒或仿冒、壟斷經營、商業賄賂、虛假廣告、侵犯商業秘密、壓價銷售、搭售、不正當有獎銷售、損害商譽、串通招投標等。利用Internet為工具，其中許多不正當競爭手段在網絡空間有了新的表現形式。

按其主體不同，因特網上的不正當競爭行為可分為三類：傳統企業之間利用網絡進行經營活動過程中發生的不正當競爭行為、網絡服務商與傳統企業之間的不正當競爭行為以及網絡服務商之間的不正當競爭行為。其中既包含傳統不正當競爭行為在網絡環境中的新表現，也有互聯網絡條件下獨有的不正當競爭形態，具體來講，主要有以下幾大類：

壟斷經營

利用優勢地位排擠競爭對手，進行壟斷經營是商業活動中常見的現象，網絡環境下也不例外。在域名注冊市場，少數獨占機構利用控制服務器與數據中心的地位，阻礙其他競爭者進入的不正當競爭現象一度非常嚴重。從國際上看，美國一開始就擁有了域名注冊的壟斷權，NSI公司下設的國際互聯網絡頂級域名管理機構InterNIC是統一注冊、分配因特網域名資源的唯一機構，壟斷產生了域名注冊的巨額利潤。在美國的域名注冊壟斷經營體系被互聯網名稱和地址分配公司打破后，我國國內的. CN定級域名注冊權卻一直為CNNIC獨占，導致其收費標準、糾紛處理規則、注冊權責等都由其自行決定，在某種情況下脫離了法律的監督。

我國《反不正當競爭法》涉及獨占事業不正當競爭行為的法律條款主要是第二條的原則性規定和第六條的具體規定，雖然條文比較籠統，但卻鮮明地體現了打擊公用企業等獨占經營者排擠其他經營者公平競爭行為的立法宗旨。根據民法通則與反不正當競爭法的精神，鑒于我國域名注冊市場的實際情況，建議制定法律明確域名注冊管理機構的地位、注冊工作中的權利義務關系、監督管理制度、司法救濟機制等，結束域名注冊管理機構自己制定規則排除其在域名注冊侵權違約行為中承擔任何義務的現狀，調整和平衡域名注冊管理機構與注冊用戶在域名注冊和網址分配工作中的關系和利益。

此外，電信市場以及網絡服務商的壟斷經營行為在適用《反不正當競爭法》的同時，宜制定規范力度更強的《反壟斷法》進行調整。

侵犯商標權及商業混同行為

假冒他人的注冊商標、偽造或者冒用有標志、擅自使用他人的企業名稱或者姓名以及知名商品特有或與之近似的名稱、包裝、裝璜，造成混淆、誤認、引人誤解的虛假表示，屬于《反不正當競爭法》明文禁止的不正當競爭行為。2000年發生的我國首例因電子商務引發的不正當競爭北京金洪恩電腦有限公司訴北京惠斯特科技開發中心不正當競爭案將假冒他人軟件產品注冊商標的行為擴展到了網絡環境中，同樣受到了《反不正當競爭法》的規制。

商業混同行為是經營者在市場經濟活動中較常采用的一種不正當競爭手段，通過這種非法行為，侵權人無償的利用其他經營者的市場優勢提高自己的競爭能力并謀取利益，同時也給被混同的企業造成巨大的經濟損失。網絡環境下侵犯商標權及商業混同行為主要表現在將他人的注冊商標尤其是馳名商標注冊為域名，利用他人商標的知名度進行不正當競爭。除適用商標法與不正當競爭法外，1996年1月美國通過了《聯邦商標淡化法案》，加強了商標保護的力度，防止商標濫用，以平衡商標所有權人與域名所有人之間的利益。根據該法案，商標淡化行為是“減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為，或者存在混淆和誤解或欺騙的可能性。”而不管商標所有人與他人之間是否存在競爭關系。

此外，采用圖像鏈接時為增加其醒目性和識別性，設鏈者有時會使用他人的文字或圖形商標作為鏈接標識，這種情況下極有可能導致商標侵權，尤其是在使用了他人弛名商標的情況下, 因為法律對弛名商標的保護力度更大，是嚴禁跨類使用的。而視框鏈接的“加框”技術也有可能導致商標侵權的爭議。設鏈者可以在框中任意添加他人的文字和圖案商標，以擴大自己網站的影響，提高自己網絡服務的知名度或可識別性，這就涉及“商標淡化”問題。雖然我國商標法中沒有反淡化的條款規定，但可以適用《反不正當競爭法》有關規制引人誤解、市場混淆行為的條款來調整。

域名糾紛

網絡域名爭議是近年來最新、最突出、法律適用最為復雜的網絡糾紛類型之一，純粹是伴隨著國際互聯網、萬維網等信息技術的高速發展而出現的，其中與不正當競爭行為聯系最密切的領域當屬域名搶注。受商業利益的驅動和域名注冊管理制度薄弱環節的影響，一些單位和個人將他人的商標、廠商名稱、國際組織名稱、網站名稱、名人姓名等注冊為自己的域名，再高價出售給商標、廠商名稱所有者牟利或利用他人知名商標、名稱的良好商譽達到混淆、引誘、誤導消費者訪問以攫取不正當商業利益的目的。這些欺詐性網站的不正當競爭行為受到權利人的反對，諸如國際奧林匹克委員會、國際足聯、朱利婭羅伯茲的網上打假活動都得到了WIPO的支持。另外對他人已注冊并已取得一定影響的域名或網站名稱“搭便車”，進行不正當競爭的行為在我國亦已出現，如2000年8月上海東方網股份有限公司訴濟南開發區夢幻多媒體網絡技術開發中心域名糾紛案。

域名糾紛往往與其他權利糾紛發生競合，應適用不同的法律如《商標法》、《反不正當競爭法》等分別予以處理。《反不正當競爭法》對于惡意的域名搶注行為以及其他糾紛是可以施加救濟的，只要行為人違反了公平競爭、誠實信用的基本原則，其域名與他人的在先權利沖突，并通過損害他人經濟利益來謀取利益，就可以認定該行為構成不正當競爭。與商標法相比，用反不正當競爭法來調整惡意域名搶注行為其標準比較客觀，保護的對象更加全面，同時法律適用上更為靈活、開放。但《反不正當競爭法》不能調整善意的域名沖突，只是保護公平有序的市場秩序，而不保護某項具體權利，對經營者之外的侵權者無法適用，這也是《反不正當競爭法》調整域名搶注的缺陷。

侵犯他人商業秘密

根據我國《反不正當競爭法》第十條的規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。在現實世界中，商業秘密的法律保護已經引起了國際社會的廣泛關注，面對互聯網的挑戰，商業秘密的保護更加成為一個突出的問題，通過網絡侵害商業秘密的后果往往更為嚴重。電子郵件的普及、國際信息網的運用與電子商務的開展，以及爾虞我詐的虛擬商場、不擇手段獲取商業利益的情形使得商業秘密時時處于岌岌可危的狀態之中。[12]例如利用管理網站的優勢，隨意竊取、泄露或使用上網企業與個人的具有商業價值的保密性資料信息;員工利用電子郵件有意或無意地傳送企業秘密商業信息;以FTP傳輸文件、BBS電子公告板、新聞組和遠程登錄等方式都可能造成對商業秘密的侵害;而可歸屬于計算機網絡犯罪行為的黑客入侵、破壞等行為更是商業秘密的大敵，可能被追究刑事責任。根據《反不正當競爭法》第十條，經營者利用互聯網通過不正當手段獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密也可以構成不正當競爭行為，應受到該法的調整和規范。

利用網絡廣告等手段進行虛假宣傳

雖然各國反不正當競爭法嚴厲禁止經營者利用廣告或者其他方法對商品作引人誤解的虛假宣傳，但近年來，涉及商標、標志假冒、不實廣告、比較廣告、虛假宣傳而導致的國內外網絡不正當競爭糾紛明顯增多，如1999年發生的北京市鶴鳴日新市場拓展服務有限責任公司訴北京訊合科技有限責任公司不正當競爭糾紛案，被告因使用“最權威、第一家”等用語受到提供同類在線服務的原告的起訴。而通過強制性的網絡不實廣告進行不正當競爭的行為則不僅損害了同業經營者的利益，也給消費者造成直接或間接的經濟損失。

網絡世界中的虛假宣傳行為與傳統方式雖有區別，但所要達到的目的是一樣的，即通過貶低別人、抬高自己來引誘消費者購買其產品或服務。電子商務經營者同樣應遵守自愿、平等、公平、誠實信用的基本原則，欺詐、不實廣告、虛假宣傳等網絡不正當行為違背了這一基本原則，不但損害了其他經營者的合法權益，還妨害了正常的市場競爭秩序，應受到《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等法律的禁止和制裁。北京市工商局2000年5月15日發布了《關于對利用電子郵件發送商業信息的行為進行規范的通告》，規定利用電子郵件發送商業信息應本著誠實、信用的原則，不得違反有關法律法規，不得侵害消費者和其他經營者的合法權益。未經收件人同意不得擅自發送，也不得利用電子郵件進行虛假宣傳或發送違反《廣告法》規定的商業廣告。

利用因特網侵害競爭對手的商譽

利用電子郵件、BBS等互聯網工具造謠誹謗、捏造散布虛假事實，詆毀損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽，誤導消費者的行為已屢見不鮮，例如北京市普天新能源技術開發公司訴北京市中北高科機電公司司法文書上網不正當競爭案、泉州聯盛輕工企業有限公司訴泉州仕達斯制衣公司“旗牌王” 糾紛案。商譽作為企業無形財產直接關系到經營者在社會經濟生活中的地位，影響甚至決定著經營者的經營業績和經濟收益。網絡環境下信息傳播的迅捷、覆蓋領域的廣闊使得企業的商譽權顯得尤為重要，詆毀商譽的行為不僅對經營者造成嚴重影響，也擾亂了社會經濟的良好競爭秩序，因此實踐中法院對于侵權人故意制造散布虛假事實、詆毀競爭對手使其減弱或喪失競爭能力的行為都依據《反不正當競爭法》責令其停止侵害，賠禮道歉，賠償損失。

利用網絡技術措施實施不正當競爭行為

網絡技術是互聯網發展的基礎和支撐，新型的網絡技術也會被不當利用進行不正當競爭，其中鏈接就是被經常使用的一種技術手段。例如利用深度鏈接方式繞過他人網站發布廣告的頁面，而直接進入次一級頁面訪問，導致被鏈網站的用戶訪問量和廣告點擊率下降，廣告訪問量及廣告收入大為減少，還可以引誘用戶閱讀設鏈者主頁上的廣告，從而通過這種不正當競爭手段損害被鏈接網站的經濟利益和競爭能力。甚至還可以利用視框鏈接將他人的網頁內容作為自己頁面的一部分，同時用戶瀏覽器顯示的仍是設鏈者的網站地址，導致用戶極可能認為閱讀信息是當前頁面所提供，其搭便車以及不勞而獲的企圖更加明顯。

我國處理不當鏈接糾紛的實踐經驗還不太豐富，借鑒國外的司法案例，建議通過法律賦予合法網站正當實施鏈接技術的權利，以實現資源和信息最大范圍的共享，但應禁止鏈接權利的濫用，設鏈者應遵守誠實信用原則，不損害他人和社會公眾的合法利益，尊重被鏈接網站不同意鏈接的聲明或通知，雙方亦可通過合同方式進行授權許可。

網絡中還有一類特殊的“不當埋設”行為，行為人以謀求不正當利益或貶損競爭對手的商業信譽為目的，將他人的商標、企業名稱等埋設為自己網頁的關鍵詞，當用戶利用搜索引擎工具進行搜索時，便會被導引至與搜索內容不相關的網頁，給正當權利人帶來不容忽視的負面影響，構成對權利人商譽的侵犯以及商標的淡化，是一種典型的不正當競爭行為。

網站評比中的不正當競爭行為

自1998年7月CNNIC開始舉辦優秀網站排行榜以來，各大網站為了獲得好的名次、提高網站知名度、增加風險投資談判的資本，拉選票“賄選”等行為日益猖獗，網站作弊行為也越來越隱蔽。如利用高額獎勵或回報引誘、欺詐企業或個人加入網站會員或瀏覽該網站;通過網站與網民的互動來吸引瀏覽者，以增加知名度，并從知名度中間接或直接獲利;甚至出現了大量的假選票。這種行為雖然沒有直接損害其他網站的經濟利益，但對于以“注意力”為支撐的網絡經濟而言，“瀏覽率”就意味著金錢，吸引公眾的注意、提高網站知名度對于網絡事業的發展極為重要。網站的不正當競爭行為對正常市場競爭秩序的影響也是極為惡劣的，應盡快制定法律予以規范。

不正當銷售行為

通過不正當有獎銷售或低于成本價銷售的方式進行不正當競爭并不是現實世界中的專利，網絡環境下變相的不正當銷售行為也大量存在。特別是一些門戶網站、電子商務交易平臺網站等為提高訪問量、吸引會員、增加廣告收入，而向訪問者推出類似于“天上掉餡餅”的活動，只要訪問者回答一些簡單的問題，就可能通過每月的抽獎活動獲得巨額的獎勵，如一部汽車、甚至一棟房屋?！斗床徽敻偁幏ā芬约皣夜ど绦姓芾砭?993年12月24日發布的《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》都明文禁止最高獎金額超過五千元的有獎銷售，但傳統環境中不正當有獎銷售的主體界定為經營者和購買者，此時被告網站可能以當事人主體資格不符為由進行抗辯，這就涉及到對有獎銷售進行擴大解釋的問題，以將這種具有客觀危害性后果的行為納入《反不正當競爭法》的調整范圍。

為了排擠競爭對手，增加市場占有份額，某些網站還以低于成本的價格代理域名注冊業務，嚴重擾亂了市場競爭規律作用的發揮，給同類經營者造成實際的損失。此種情況也應視為《反不正當競爭法》第11條的規定的不正當競爭行為之列，可以擴展適用該法進行調整。